Het draagmoederschap in België kent geen wettelijke regeling. Afspraken tussen de wensouders en draagmoeder zijn juridisch niet bindend of afdwingbaar voor de rechtbank. Dit neemt niet weg dat het in de praktijk wel bestaat. De regels inzake afstamming blijven dan ook van toepassing, zelfs al werd er een contract afgesloten. De wettelijke moeder is de persoon die het leven aan het kind geschonken heeft. De draagmoeder dus. Ingevolge het wettelijk vermoeden van vaderschap is haar echtgenoot de vader.
De volgende situatie doet zich voor. Twee mannen die een koppel vormen, hebben een kinderwens. De zus van de ene man is bereid om draagmoeder te zijn. De eicel van een anonieme donor wordt bevrucht met zaadcellen van de andere man. De zus is evenwel gehuwd, waarbij haar echtgenoot geacht wordt de vader te zijn, het zogenaamde wettelijk vermoeden van vaderschap.
In principe zou de biologische vader dit vermoeden kunnen betwisten en het vaderschap voor de rechtbank opeisen. Echter, volgens het artikel 318, §4 van het oud Burgerlijk Wetboek mag hij dergelijke vordering niet instellen, wanneer de echtgenoot toestemming gegeven heeft tot kunstmatige bevruchting:
“De vordering tot betwisting van het vermoeden van vaderschap is niet ontvankelijk, als de echtgenoot toestemming heeft gegeven tot kunstmatige inseminatie of tot een andere daad die de voortplanting tot doel had, tenzij de verwekking van het kind hiervan niet het gevolg kan zijn.”
Deze bepaling heeft de bedoeling om onbillijke toestanden te vermijden. Ten aanzien van de moeder en het kind zouden die zich voordoen, indien de echtgenoot van de moeder, na toestemming te hebben gegeven tot kunstmatige inseminatie, d.w.z. na aanvaarding van het ouderschapsproject, hierop terugkomt en zijn vaderschap wenst te betwisten. Ten aanzien van de echtgenoot van de moeder zou het onbillijk zijn dat de moeder en/of het kind diens vaderschap zouden betwisten om de enkele reden dat hij niet de biologische vader is.
Terug naar ons voorbeeld, waarbij de echtgenoot van de gehuwde draagmoeder heeft ingestemd met de bevruchting in het voordeel van diens schoonbroer en partner, die de biologische vader is. Het grondwettelijk hof heeft in een arrest van 30 maart 2023 geoordeeld dat de biologische vader in dit geval het vaderschap wél mag opeisen (zonder zich hierbij uit te spreken over de wettigheid van het draagmoederschap zelf).
Het hof overweegt hierbij dat de toestemming, waarvan sprake is in artikel 318, §4 van het oud Burgerlijk Wetboek, alleen betrekking kan hebben op het wensouderschap tussen echtgenoten onderling. Een echtgenoot heeft geen enkel recht op de persoon en op het lichaam van zijn echtgenote. Wanneer de gehuwde draagmoeder en haar echtgenoot geen wensouderschap ten aanzien van het ongeboren kind hebben, wat de rechtbank wel concreet moet nagaan, mag de biologische wensvader het vaderschap dus wel opeisen.
